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04/11/2019

El despido objetivo por absentismo justificado no vulnera la Constitución, pero ¿qué requisitos debe cumplir?

El Tribunal Constitucional ha declarado en sentencia de 16-10-2019 que el despido por absentismo justificado no vulnera ni el derecho al trabajo ni el derecho a la salud, en tanto que no puede ser adoptado en el caso de enfermedades graves o de larga duración. Se considera que en la aplicación de esta causa de despido se mantiene un equilibrio entre los intereses de la empresa –mantener la productividad- y del trabajador.

Concepto

Extinción del contrato por faltas de asistencia al trabajo, aún justificadas.

Corresponde a la empresa la prueba de las faltas de asistencia.

Excepción: los trabajadores en situación de exclusión social, que no pueden ser despedidos de forma objetiva por absentismo (L 44/2007 art. 14.2).

Requisitos de las faltas de asistencia

Ser necesariamente intermitentes, siendo irrelevante su carácter justificado o no.

Alcanzar alternativamente los siguientes umbrales:

- Faltas intermitentes: superar el 20% de las jornadas hábiles en 2 meses consecutivos y que el total de las faltas de asistencia en los últimos 12 meses anteriores alcance el 5% de las jornadas hábiles (TS unif. doctrina 7-5-15).

- Faltas intermitentes y no intermitentes: superar el 25 % de las jornadas hábiles en 4 meses discontinuos dentro de un periodo de 12 meses.

Cómputo

Por días completos y no por ausencias parciales al trabajo (TSJ Sevilla 19-5-16).

El cómputo de los 12 meses, común a las dos modalidades, se realiza hacia atrás desde la fecha del despido y no desde la primera de las ausencias tomadas en consideración.

El cómputo de los meses debe realizarse de fecha a fecha y no por meses naturales.

No es posible imputar el porcentaje del 25% de ausencias en un período de tiempo inferior a los 4 meses (TS 28-01-19).

Absentismo no computable

Huelga legal, por el tiempo de duración de esta.

Ejercicio de actividades de representación legal de los trabajadores.

Accidente de trabajo.

Maternidad.

Riesgo durante el embarazo y lactancia.

Paternidad.

Enfermedades causadas por el embarazo, parto y lactancia.

Licencias y vacaciones.

Enfermedades o accidente no laboral, cuando la baja haya sido acordada por los servicios sanitarios oficiales y con una duración superior a 20 días consecutivos. No se puede excluir del cómputo de faltas de asistencia la suma de las diferentes bajas debidas a la misma patología que, en su conjunto alcance los 21 o más días consecutivos (TSJ Cataluña 7-3-16).

Derivada de la situación física y psicológica con causa en violencia de género, acreditada por los servicios sociales de atención o los servicios de salud, según proceda.

Tratamiento médico de cáncer o enfermedad grave. Determinados pronunciamientos han considerado que la exclusión se refiere únicamente a las faltas de asistencia motivadas por el tratamiento del cáncer y no las que se deban al padecimiento de una enfermedad grave (TSJ Madrid 26-5-15, TSJ  Castilla La Mancha 23-10-15​).

Las faltas de asistencia consecuencia de enfermedades atribuibles a la discapacidad del trabajador, cuando no cumpla la finalidad legítima de combatir el absentismo y vaya más allá de lo necesario para alcanzar esa finalidad (TS 18-01-18).

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